云阳县

至于试点地方，当前规范体系中的部分地方也没有实质意义上的规范效力，可以对试点地方作出原则性要求，同时地方人大授权的试点地方不必然局限于部分地方。

我粗听下来，有几点印象比较深刻。中国共产党依据党内法规管党治党，依据党导法规领导国家，依据国家法律治国理政，实现依规治党和依法治国的有机统一。

政治需要区分张扬的群体和节制的群体。新时代吸收了毛泽东和邓小平时代正反两方面的经验和教训，提出全面从严治党和全面依法治国有机统一，实现人民民主法治，中华新文明逐步定型。国家契约论在被休谟和边沁批倒后两个多世纪几乎销声匿迹。就社会价值而言，中华新文明追求的是共同富裕和共同自由，中华古文明则是皇帝、儒家贵族与老百姓的两极分化。现在的社会主义法治还没有完整独立的概念体系，必须由我们自己来建立，如果我们还要沿用资本主义法治的概念，那就只能困死。

中国共产党的领导是变革型领导，与资产阶级政党是交易型领导不同，进行变革型领导的领导者要反映被领导者的意愿，把被领导者的追求与领导者的追求结合起来，同时作为领导者提升被领导者的境界。列宁继承并丰富了马克思关于过渡时期的理论，认为苏联的过渡时期是一个很长的过程，在过渡时期里无产阶级必须加强国家政权建设，巩固无产阶级专政。[21]有学者指出，在很多国家，获取信息的最大障碍是不良的记录保存状态。

[51]陈永生: 《法律事实与客观事实的契合与背离———对证据制度史另一视觉的解读》，载 《国家检察官学院学报》 2003 年 第 4 期。[50]孔祥俊: 《论法律事实与客观事实》，载 《政法论坛》2002 年第 5 期。[10]即将信息不存在认定为客观上从未出现过的信息，不需要通过查找即可确定，应当存在而无法找到的信息，则不属于信息不存在的范畴。本文主要通过规范政府信息不存在的适用范围以及搭建司法认定的具体步骤和标准，以期为司法机关审理此类案件提供较为具体的认定路径，同时也期望通过明确和细化司法机关的审查标准，促使行政机关从其诉讼义务中获得警惕与启发，规范行政行为，减少行政机关利用该制度逃避履行公开义务的可能性。

[33]国外有法律就此问题也有规定，即如果公共机构不持有该记录或经过合理的努力仍不能找到所申请的记录，应当书面告知这一事实并说明寻找该记录所采取的步骤。[37]实践中也有法院采取这一立场，例如沈××与杭州市××人民政府不履行政府信息公开法定职责上诉案 ( 浙江省高级人民法院［2010］ 浙行终字第 43 号行政判决书) ，法院认为被告未告知具体原因存在不当，但并未直接作出撤销判决，而是继续通过实质性审查确认了 信息不存在的事实，并指出，因原告在诉讼过程中已经知道其申请公开的信息不存在，判决撤销重作已无实际意义，故驳回原告诉讼请求。

参见任志中、蒋涛: 《政府信息不存在案件司法审查若干问题的探讨———以信息不对称为视角》， 载 《法律适用》2013 年第 4 期。（二）确证信息存在状态的典型情形 理论上讲，确证信息存在状态有以下几种情形： 1.原因事实未发生 原因事实未发生，行政机关因此没有制作或获取相关信息，信息不存在。周汉华教授作为主要负责人提出的《政府信息公开条例（专家建议稿）》将信息不存在与检索无果两者区分开来单独设定。[57]参见张良不服上海市规划和国土资源管理局政府信息公开纠纷案 ( 上海市黄浦区人民法院 ［2013］ 黄浦行初字第 132 号行政判决书)。

信息不存在是自始不存在还是查找时不存在？原国务院法制办编写的《中华人民共和国政府信息公开条例读本》（下文简称《信息公开读本》）对此问题作了更为细致的界定，区别了自始不存在与现阶段不存在两种情形。注释: [1]《政府信息公开条例》( 2007) 第 21 条: 不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式; 《政府信息公开条例》( 2019) 第 36 条: ( 四) 经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在; ( 五) 所申请公开信息不属于本行政机关负责公开的，告知申请人并说明理由; 能够确定负责公开该政府信息的行政机关的，告知申请人该行政机关的名称、联系方式。有学者认为对于行政机关没有尽到法定保存义务而丢失的情形，应当依法判决确认违法。[46]参见李毓锦诉北流市人民政府信息公开案 ( 中华人民共和国最高人民法院 ［2017］ 最高法行申字第 4614 号行政裁定书)。

同时从理论上讲，法院也可通过主动行使调查取证权获取到申请信息，进而直接证明信息存在。当然，告知理由也应按照法律的规定进行规范化表述，不得含糊、模棱两可。

《公开条例读本》虽明确指出信息不存在针对的是客观从未存在过的信息，但这种理解应当与当时的立法背景相结合。有法官撰文指出应当针对政府信息不存在的具体原因分别举证。

这里不存在于该机关的表述是指不属于本机关公开的信息还是政府信息不存在？[5]类似的概念混用和不规范表述等虽然对申请人的权利诉求没有实质性影响，但从法规范适用的角度考虑，应当加以规范化。总体而言主要有以下两种解决思路： 1.程序性审查 有学者认为直接证明待证事实难度过大，应当通过审查被告对公开义务的履行程度来间接判定政府信息是否存在。[12]殷勇: 《政府信息不存在情形下的司法审查》，载 《法学》2012 年第 1 期。[35]王福珍诉天津市滨海新区人民政府信息公开案 ( 中华人民共和国最高人民法院 ［2016］ 最高法行申字第 1842 号行政裁定书)。[14]当然该学者主要从事实层面予以认定，并未承认事实上的不存在等于规范意义上的不存在。即需要在告知信息不存在的基础上进一步告知申请人信息不存在的原因，如事实原因未发生、信息毁损灭失，或未检索到等。

三、形式审查：告知义务的履行 从形式合法性角度出发，一个以信息不存在作为理由拒绝公开政府信息的行政决定，在其他基础性程序合法的前提下，必须依法履行告知义务才可能获得合法性评价。[39]李秀芬: 《从诉讼证明的角度看消极事实的特征》，载 《法学论坛》2006 年第 4 期。

首先，要求司法机关去查证待证事实与客观事实完全契合是违背客观规律的。从司法实践看，推定更多从检索这一环节入手，其逻辑关系为：行政机关尽到法定检索义务=信息不存在，司法认定的对象在此阶段从确证信息不存在转为审查行政机关是否尽到法定的检索义务。

对政府信息不存在的认定已超越了单纯的事实认定而具有一定的规范属性。例如在陈光晃诉尤溪县人民政府等政府信息公开行政复议行政纠纷案中，[4]被告认为原告申请的福建金东矿业股份有限公司与劳动者签订的劳动合同信息因不存在于该机关，因而无法公开。

那么告知义务的合法性审查标准是什么呢？笔者认为应当从以下几点予以考量： （一）告知行为的完整性 告知作为行政行为的一个环节，首先应当对外作出。该主张认为提供令人满意的理由是具有决定性重要意义的义务。[38]这种消极事实的证明具有一定的难度，从逻辑上讲，积极事实是唯一的，而消极事实却具有无限多样性。[38]胡东海: 《谁主张谁举证规则的历史变迁与现代运用》，载 《法学研究》2017 年第 3 期。

[43] 2.信息未制作、获取、记录或保存 政府信息应当存在，但因行政机关的失职导致其未制作、获取、记录或保存，信息客观上不存在的，对此也应当确证政府信息不存在。同时，对于不应当予以确认是否存在的信息，即使其客观上的确不存在，也应排除于信息不存在的范畴。

笔者认为信息不存在应当限定于以下范围，即在申请人申请公开时，该政府信息属于行政机关公开职责范围内，且客观上不存在。[29] （二）司法审查规则的层次性调整 对于信息不存在这一类消极事实，从正面进行实质性判断是存在一定难度的。

同时，即使原告能够提供线索以说明政府信息应当存在，这种证明也是不充分的。[49]孔祥俊: 《论法律事实与客观事实》，载 《政法论坛》2002 年第 5 期。

然而笔者检索了北大法宝中关于认定信息不存在的案件，还未发现一例法院行使调查取证权的案件，因而实践中法院能否、愿否积极主动的行使调查取证权以查明案件事实还存在疑问。③证明被告已履行说明理由义务。2.行政机关具备公开职责为前提 对于客观存在但依法非由该行政机关公开的政府信息，应当告知申请人正确的申请机关，不得以信息不存在为由拒绝。（2）检索时间的准确性。

[10]周汉华 主编: 《政府信息公开条例专家建议稿———草案·说明·理由·立法例》，中国法制出版社 2003 年版，第 87 页。法律意义上信息不存在的认定已超越了对案件事实的描述而具有了规范内涵。

此案件还存在一大问题: 被告出具的 《不予公开告知书》中同时以 信息不存在和 过程性信息不予公开 ( 所提申请属于行政机关调查、讨论、处理过程中的信息，因其内容不确定，公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定) 作为告知理由，告知行为存在违法。许多法规范对此也有界定，例如《上海市政府信息公开规定》（2010）、《国家邮政局政府信息公开工作办法》（2014）、《银川市人民政府办公厅关于进一步规范政府信息依申请公开工作的通知》（2016）、《大连市关于政府信息依申请公开的规定》（2018）等均认定告知申请人信息不存在的前提是申请公开的政府信息属于该机关职责权限范围，但本机关未制作、获取或保存。

[56]对较为复杂的案件，推定过程相对复杂。例如《条例》中加工信息[6]这一条款仅规定行政机关可据此不予提供，但并未明确具体理由，其究竟属于信息不存在还是不予公开的情形？[7]同时，实践中判断信息的存在时间节点缺乏统一的认识。